Riesgos Contractuales...sus escenarios

Del Blog Derecho e Inversión

Esta entrada está basada en una entrada que escribí hace un par de años. Si deseas leerla completa haz click aquí

¿Qué son escenarios de riesgos en materia contractual? ¿En todos los contratos debemos trabajar escenarios?

Es imperativo entender que los escenarios de riesgos son evaluaciones que buscan la disminución del impacto de un evento, en este caso específico, en contratos. La Real Academia de la Lengua Española (RAE) define la palabra escenarios como: Conjunto de circunstancias que rodean auna persona o un suceso. Posibilidades o perspectivas de un hecho o de una situación.

Es así como los escenarios de riesgos en materia contractual se referirán a las posibles circunstancias que pueden rodear la vida de un contrato; algunas buenas, cuando se cumple cabalmente; y otras malas, cuando hay incumplimientos o la redacción se presta para ambigüedades.

Al hablar de riesgos es importante entender que existen varios tipos:

• riesgos estratégicos y reputacionales;

• riesgos legales y financieros;

• riesgos operaciones; y

• riesgos de cumplimiento.

Mi interés particular es el legal. La gestión de los riesgos legales no constituye un proceso inflexible pero tampoco la gestión debe hacerse a la ligera pues existen demasiados componentes que se relacionan entre sí derivados de la forma en que se conduce la inversión, la empresa o el negocio.

¿QUÉ HACER?

1. Se hace imprescindible identificar los focos de riesgo por incumplimiento de cada parte del contrato. Aunque no todos los riesgos llegan a materializarse es importante identificarlos, analizarlos y evaluarlos.

2. La fuente de los riesgos es variada en un contrato:

   1. la normativa aplicable;

   2. la actividad en cuanto a los permisos, licencias, autorizaciones;

   3. el objeto contractual;

   4. la naturaleza del contrato;

   5. las obligaciones;

   6. las autoridades regulatorias;

   7. la gestión de la información y protección de datos;

   8. cláusulas especiales;

   9. tratamiento fiscal;

   10. variables técnicas; etc.

No debemos obviar que en un negocio NO EXISTE RIESGO CERO. El trabajo legal en todo caso debe estar encaminando a crear mecanismos que disminuyan el riesgo y que la empresa pueda TOLERARLO.

Mi experiencia me ha llevado a evaluar de forma anticipada escenarios de posibles riesgos ante terminaciones anticipadas o resoluciones contractuales por la vía de potenciales demandas. Las que pueden ser por interpretación de cláusulas, aplicación de cláusulas, incumplimiento de ejecución por una de las partes o por obligaciones dinerarias, de hacer, de dar, condicionales, entre otros.

Ah! También es importante evaluar la ejecución de los contratos.

El trabajo de ver potenciales escenarios de riesgo debe realizarse en aquellos -contratos -donde la ejecución del mismo se da en más o menos las siguientes circunstancias:

1. La vida del contrato tiene una vigencia más allá de los 3 meses.

2. Su complejidad envuelve una posible situación de riesgo per se.

3. Hay más de dos partes involucradas directa e indirectamente.

4. El contrato está ligado a una serie de condicionalidades especiales.

5. Atipicidad del contrato con respecto a la legislación local.

6. Variables técnicas que deben ser revisadas o supervisadas.

7. Algunos contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles.

8. Los mecanismos de solución son confusos.

9. Las cláusulas de salida del contrato solo son beneficiosas para una de las partes.

Como mencioné en una entrada en el Blog Derecho e Inversión: ¨No busquemos crear la estrategia perfecta sino la que es buena para cada empresa y cada caso”.

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El autor tiene 23 años de experiencia profesional. Es especialista en Riesgo Legal, Privacidad de Datos y Contratación Electrónica. Cuenta con un máster en Derecho Empresarial, un postgrado en Gestión de Riesgos; y dos especializaciones: una en Compliance y otra en Derecho Digital. Posee la Certificación Design Thinking como mecanismo de ideación de estrategias y soluciones.